刑罚对有害信息传播的干预程度

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刑罚对有害信息传播的干预程度 自
    一、引言: 网络有害信息的界定
    毋庸置疑,互联网极大地改变了社会信息的传播方式。随着所谓“自媒体”时代的到来,信息传播方式从“点 - 面”向“点 - 点”转变。互联网在大大地促进信息传播的速度和广度的同时,也为各种有害信息的传播提供了“放大器”。在传统治理模式下,公权力通过对媒体进行有效管理,即可以基本上避免有害信息的大规模传播,因而在前互联网时代,有害信息的传播往往通过“口耳”之间传递为主,只有商业有害信息的传播可以借用有偿广告的方式利用传统媒体的管理“空当”进行传播。互联网的出现打破了这一管理模式,有害信息也如脱缰野马开始在虚拟世界恣意传播,并在现实社会中侵害个体性利益,冲击、影响社会秩序。网络有害信息,是指给某一主体的合法、正当利益带来损害的信息,其形成损害的过程就是其传播过程。①判断信息是否“有害”,并非以某一主体的主观感受为根据,而是以这种信息是否给该主体为法律所认可和保护的利益,或者虽未被法律规定,但为公序良俗所认可的利益造成可能的或者实际的损害为判断标准。进而言之,“有害”的判断标准是客观的,而非主观的,换言之,“有害”与否不是对主体的某种感觉的侵犯,而是对主体的利益的侵犯。对于各种形态的利益,粗略地可以区分为个体性利益和超个体利益。在一个法治状态下,个体性利益总是为法律以权利的形式加以认可,而超个体利益实际上就是安全与秩序,其并非以法律权利的形式表现出来的。或许会认为,超个体利益是所有人应有权利的集合,但如此看法实际上损害了权利的应有内涵,进而会损害具体而合法的权利诉求。网络有害信息,从不同角度可以做不同的区分。由于法律总是关乎利益的保障与救济,因而从被侵害的利益归属角度,可以将网络有害信息区分为针对公民个人的有害信息,针对公司、企业、团体等单位、组织的有害信息,针对社会的有害信息以及针对政府的有害信息。②针对公民个人的有害信息,从被侵害的权利看,主要是名誉权和隐私权。针对公司等单位的有害信息,直接侵犯的是这些单位的名誉权,而对于具有经营性质的单位而言,最终表现为经济利益的损失。这两种有害信息所针对的,就是个体性利益。针对社会的有害信息,表现为对社会安全和秩序的扰乱,其后果最终会造成一定范围内公众的反感、忧虑或者恐慌。针对政府的有害信息,表现为对政府权威和信誉的侵害,由于政府的基本职能在于向社会提供以安全和秩序为内容的公共产品,因而针对政府的有害信息,会影响到政府管控社会安全与秩序的能力。针对社会的有害信息和针对政府的有害信息,其所侵害的利益都是超个体性的。对个体性利益侵害的制裁与救济,应首先依照民法加以解决,行政法的介入则是其次的,而刑法的干预则是最后性的,即只有当这类行为造成的后果达到一定的严重程度,严重地损害了受害人的正常生活所具有的人际交往条件,需要对行为人进行强烈谴责并通过刑罚进行报应和预防的时候,刑罚权的出现才具有正当性。对于超个体利益侵害的制裁与救济,则无法依照民法寻求救济。虽然在私法上,政府在特定情况下可以成为私法主体,但政府并不具有名誉权,[1]更不具有隐私权。但如此并不意味着政府的信誉不受保障,或者可以任意加以侵害,只是说这种利益并不受私法保护,而属于公共秩序的组成部分,受行政法律规制。当然在民主且法治的国家里,惩罚侵害政府信誉的行为,应保持最大的克制和最为严苛的标准,即只有给政府执法行为造成严重干扰并造成社会秩序严重紊乱的情况下,才有予以制裁的必要。与利用其他类型的媒介或者工具的犯罪一样,以网络为媒介或者工具的犯罪,并不因为使用媒介或者工具的不同,而影响行为性质的判断。不过,虽然与利用传统媒介传播有害信息的行为并无本质不同,但是,通过网络传播有害信息形成的危害要远远超过前者,而且发起和参与传播的样式也更为复杂。利用传统媒介传播有害信息的行为,往往危害性有限,因而利用公法尤其是刑法,予以干预的必要性就相对较小; 而利用网络传播有害信息的行为,则危害性很大,而且对危害的影响范围不易控制,因而公法对其干预就大有剑拔弩张、跃跃欲试之势。法治的最大任务恰恰是限制并约束公权力,对于互联网时代所带来这一巨大威胁,一方面,公权力乃至刑罚权有惩治传播网络有害信息的必要性,但另一方面,对这样的权力实施必须给予极大的限制,使这种并无恶意的冲动回归到理性而适度的干预状态。
    二、刑罚权规制网络有害信息的实质判断根据
    运用刑罚权规制某种行为,实际上就是将该行为规定为犯罪,或者作为某种犯罪加以处罚。前者是刑法立法行为,是典型的犯罪化( criminal-ization) ; 后者是刑事司法行为,在我国由于存在通过刑事司法解释进一步明确追诉标准或定罪标准的实践,因而从广义上看,后者也被认为是一种犯罪化。[2]虽然这种看法存在争议,①但其也反映了实践中的处理方式,即当出现新型的具有危害性的行为时,在以往法律实践并没有予以相应处理的情况下,在不违反罪刑法定的前提下,通过适用既有刑法规范来解决刑事责任问题。当然,这种意义上的“犯罪化”,其性质仍是法律适用问题,而所谓新型的危害行为,可能当然地处于某一刑法规范的评价范围之中,也只有如此,这种意义上的“犯罪化”才可能是正当的; 而如果超过刑法规范的可能评价范围,以所谓“司法的犯罪化”的名义行使类推之实,或者以进行所谓实质解释而破坏刑法规范的预测可能性时,则是完全不可接受的,如此也必然是专横而无理地滥用刑罚权。因此,对于运用刑罚权规制网络有害信息传播的行为,一方面,要讨论刑法立法层面的必要性问题,另一方面,则要讨论刑事司法层面的限度问题。而无论在哪个层面讨论,都要首先考虑刑罚权出现的正当性根据问题。②
    ( 一) 关于刑罚权出现的正当性根据
    刑罚权出现的正当性问题,是比讨论犯罪化正当性问题更为宽泛的、分析有关引起刑罚权实际运作的判断根据和分析工具的理论。刑罚权出现的正当性,包括有关犯罪化的正当性根据问题和司法中刑罚权运用( 定罪和量刑) 的正当化问题。对于我国而言,讨论后者意义与对前者的讨论同样重要。关于犯罪化的根据问题,外国学者有较多讨论。英美法主流观点认为,犯罪化的根据在于“损害( harm) ”,其基础在于国家将某一行为犯罪化的正当化根据,在于该行为对他人造成损害或者形成某种不可接受的危险。而这种损害必须是不法( wrongful) 行为引起的,即有责地侵犯他人的利益,或者“将某人的利益作为满足他人的手段而滥用其利益”。[3]除此之外,还必须考虑不法行为中的公共因素和公共不法行为( public wrongs)的情形,后者是指向社会整体的,如危害社会安全的行为以及税收等。这种观念与德系理论中的法益观念相通。例如,罗克辛即指出: “刑法只允许保护‘法益’。……根据刑法仅仅应当保护确定的预先规定的‘利益’。”[4]12而且,应排除单纯的违反道德行为和违反秩序行为,后者实际上涉及犯罪行为和违反执行行为的分离。在德国学者看来,刑法应当保护预先规定的法益( 首先是典型的不依赖于国家的个人权利的基本规范) ; 对于违反国家规定的行为来说,由于这类规定保护的不是已经存在的财富( Gueter) ,而是仅仅用于支持维护公共秩序和福利任务的法规,所以应当作为在道德上无色彩的不服从行为,也就是单纯的违法秩序行为,仅仅使用非刑事惩罚的手段加以制裁。[4]13在罗克辛看来,“法益是以个人及其自由发展为目标进行建设的社会整体制度范围之内,有益于个人及其自由发展的,或者是有益于这个 制 度 本 身 功 能 的 一 种 现 实 或 者 目 标 设定。”[4]15 -17在我国,刑法理论虽然受德系理论影响日甚一日,然而在对于犯罪化根据问题上的分析,尤其是在刑法立法中,社会危害性理论仍是占主流的根据。例如,在《关于〈中华人民共和国刑法修正案( 八) ( 草案) 〉的说明》中,阐述醉驾等行为入罪的理由时,即提出“对一些社会危害严重,人民群众反响强烈,原来由行政管理手段或者民事手段调整的违法行为,建议规定为犯罪”。①在一些司法解释中,也将社会危害性及其程度作为定罪和量刑的实质根据或者根据之一。例如,最高人民法院《人民法院量刑指导意见( 试行) 》中有关量刑的指导原则中即规定,量刑要考虑“对于社会的危害程度”。而在具体刑事案件的处理中,“社会危害”往往是刑事判决书中阐述判决理由的关键词。虽然有学者也指出,社会危害性在立法层面上考量具有合理性,而在司法层面上不应作为判断根据,[5]但是在学说上,在刑事司法中将社会危害性作为理解犯罪成立,并作为定罪量刑根据的认识,仍占据优势地位。②依循不同理论进行判断,在大部分问题的判断上,其结论基本一致,但是如果将不同理论进行简单“换算”或者作“等义”解,则忽视了不同理论出发点上的差异,以及其背后作为支撑的价值观念和方法论。英美法理论中的“损害原则”以及其添附物“冒犯( offense) 原则”,[6]与德系理论中“法益理论”,在理论基础上基本相通,其立场是近代法治所信奉的自由主义,其出发点是个体性利益,而犯罪首先且主要的是对个体性利益的侵犯。我国刑法理论及司法实践所秉持的社会危害性理论,与前述理论的立场是不同的,它将犯罪看作是一种统治关系( 合法化的社会关系) 的侵害,即便是针对个体性利益的犯罪,也被认为是对正常的社会关系的破坏,这种理解的立场是社会主义的基础性观念。从效果上,简单地将打通法益理论与社会危害性理论的尝试,在方法论上是存在缺陷的。也正是由于立场和出发点的不同,立场和出发点的选择,就决定了相应理论的选择。有意思的是,上述三种理论都存在相同的缺陷,这就是三者都存在较强的模糊性,而随着某种需求的增长,无论是对“损害”、“法益”还是对“社会危害性”的理解都存在不断泛化的趋势,这当然也是由于这些概念本身具有强大的包容性和模糊性有关。对这种模糊性,是需要予以提防的,如果不对所持理论设限,则完全可以作为任意扩张刑罚权的理论根据。为上述理论设限,似乎只能从反面建议限制,正如罗克辛所主张: “专横的刑罚威胁保护的不是法益”、“纯粹的思想性目标设定所保护的不是法益”、“纯粹违反道德行为所侵害的不是法益”。[4]12而考虑我国的刑事法律实践,则必须为社会危害性设定判断标准,不仅要考虑刑法立法层面,还要考虑刑事司法层面,而且在犯罪与部分行政违法行为存在等质性的情况下,则还要考虑“入罪门槛”的问题,也就是社会危害性在所谓的“量”上的判断问题。即便不考虑所持立场和出发点,社会危害性理论仍具有很强的论述能力,似乎也契合中国的固有文化。但必须强调的是,比较其他两种理论,社会危害性理论的模糊性最强。因此,即便仍将其作为刑罚权出现的正当性根据理论,对其也应作出明确的合理限制。对此,笔者曾提出两条限制原则①: 一是,任何权利行为都不应视为犯罪;二是,单纯地违反没有利益体现的秩序的行为,不应规定为犯罪。作为补充,有必要提出第三条限制原则: 任何社会相当的行为,不应视为犯罪,而对相当性的判断,应从公众承受能力和固有文化上加以考虑。这三条限制原则,可以作为坚持社会危害性理论的实质性补充,既应在刑法立法层面予以考虑,也应在刑事司法层面发挥限制作用。此外,在刑事司法中的刑法适用方中,由于实质解释论甚嚣尘上,对解释方法的运用也应进行合理限制。对刑法条文进行“严格解释”,是永远不过时的基本态度。
    ( 二) 在干预网络有害信息传播中刑罚权出现的可能性
    从概念的使用上,即已经说明了网络“有害”信息是能够形成某种危害的信息,而传播网络有害信息的行为则会对法律所确定和保护的利益,或者长久以来被认为社会所公认的利益,形

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